CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE
O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE é utilizado par
afastar uma inconstitucionalidade, uma contrariedade à Constituição Federal,
Estadual ou mesmo à Lei Orgânica Distrital.
É a chamada compatibilidade vertical que deve existir
entre as normas infraconstitucionais (leis, portarias e decretos) e a
Constituição que sempre prevalecerá em relação àquelas em respeito ao princípio
da Supremacia da Constituição.
ATENÇÃO: Nos casos de constatar contrariedade entre a
Lei orgânica Municipal e a Constituição Federal, devemos considerar um controle
de legalidade e não de constitucionalidade.
A)
INCONSTITUCIONALIDADE
POR AÇÃO
Pode
ocorrer por AÇÃO (ato comissivo) ou OMISSÃO.
A inconstitucionalidade
por omissão - é o silêncio
normativo, é a inércia do legislador que deixa de regulamentar as normas
constitucionais de eficácia limitada.
Já a inconstitucionalidade
por ação (positiva ou por atuação) -
é aquela produzida pela incompatibilidade vertical produzida entre atos
normativos infraconstitucionais (Leis ou atos do Poder Público) em relação à
Constituição.
A inconstitucionalidade por ação se divide em três modalidades: formal (nomodinâmica), material (nomoestática) ou por vício de decoro parlamentar.
A)
VÍCIO
FORMAL
É o vício
de constitucionalidade relacionado ao processo legislativo de formação do ato
normativo infraconstitucional.
Ele pode
ser: inconstitucionalidade formal
orgânica, propriamente dita
e por violação a pressupostos
objetivos do ato.
a.1) INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL
ORGÂNICA
É o vício
relacionado à inobservância da competência legislativa par legislar.
Por
exemplo, o STF entende inconstitucional que a lei municipal discipline algumas
matérias reservadas para a Competência da União.
a.2) INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL PROPRIAMENTE DITA
É o vício
relacionado as demais fases do processo legislativo, provem da inobservância do
devido processo legislativo.
Pode
ocorrer:
- VÍCIO FORMAL SUBJETIVO: é
o vício que ocorre na fase de iniciativa, está relacionado ao sujeito que
encaminhou o projeto de lei.
Por
exemplo, a constituição reserva alguns temas como de iniciativa exclusiva do
presidente da república, se o ato legislativo não for iniciado pelo presidente
estando abrangido por algum desse temas, ele será considerado inconstitucional.
- VÍCIO FORMAL OBJETIVO: É o vício
que se pode verificar nas demais fases do processo legislativo após a
iniciativa.
Exemplo: O projeto foi aprovado por maioria simples e
deveria se aprovado por maioria absoluta.
a.3) VÍCIO POR VIOLAÇÃO A
PRESSUPOSTOS OBJETIVOS DO ATO:
Ocorre
quando a constituição previamente estabelece o cumprimento de uma série de
requisitos ou atos, para a formação de um ato, e, o legislador
infraconstitucional produz esse ato sem observar pelo menos um desses.
Um exemplo
clássico na doutrina é o que dispõe o art. 18, § 4º da CF, que dispões sobre a
criação de municípios. No respectivo diploma, é exigido como requisito para
prática desse ato a produção de 03 etapas anteriores, são elas: a) lei
complementar; 2) estudo de impacto; 3) a realização de plebiscito;
Assim, se
faltar a observância de algum desses requisitos, ocorrerá a inconstitucionalidade por violação de
pressupostos.
B)
VÍCIO
MATERIAL (NOMOESTÁTICA)
É o chamado
vício de conteúdo (de conteúdo, substancial ou doutrinário), vício de matéria
abordada no ato normativo infraconstitucional.
De acordo
com o ministro Barroso: Pode
traduzir-se no confronto com uma regra constitucional - e.g., a fixação da
remuneração de uma categoria de servidores públicos acima do limite constitucional
(art. 37, XI) - ou com um princípio constitucional, como no caso de lei que
restrinja ilegitimamente a participação de candidatos em concurso público, em
razão do ·sexo ou idade (arts. 5.º, caput, e 3.º, IV), em desarmonia com o
mandamento da isonomia. O controle material de constitucionalidade pode ter
como parâmetro todas as categorias de normas constitucionais: de organização,
definidoras de direitos e programáticas.[1]
C)
VÍCIO DE
DECORO PARLAMENTAR
Também
denominada de vício na formação da vontade no procedimento legislativo, a
teoria foi criada pelo professor Pedro Lenza, que como o vício que ocorre na
formação do processo legislativo provocado pela violação aos princípios
democráticos e do devido processo legislativo, implicando, necessariamente, a
inconstitucionalidade do ato normativo com fundamento no desrespeito ao art. 55
§1º da CF.
Em outras
palavras, é o ato legislativo formado a partir de um esquema de compra e venda
de votos para se conseguir apoio político, enseja o vício de decoro parlamentar
e caracteriza a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, pois que
maculados a essência do voto e o conceito de representatividade popular.
A teoria
ainda não foi analisada pelo STF.
MOMENTOS DO CONTROLE
Conceituadas
cada espécie de controle de constitucionalidade, passamos a estudar em que
momento eles são realizados, se dividindo basicamente em dois tipos, um é o controle preventivo, que ocorre
ainda no projeto de lei, impedindo a entrada no ordenamento de uma lei que
desrespeite a constituição. O segundo
tipo é o controle repressivo,
que é realizado sobre uma lei já vigente.
Veja o
seguinte esquema explicando as subdivisões:
A)
CONTROLE PREVENTIVO OU PRÉVIO
É o controle exercido ainda sobre o projeto de lei,
normalmente exercido por quem deflagra o processo legislativo, mas pode ser
exercido também pelo Legislativo,
pelo Executivo e pelo Judiciário.
A.1) Controle
Realizado pelo Legislativo
É o controle realizado através de comissões de constituição e
justiça (na Câmara e no Senado), verificando se o projeto de lei, pode se
tornar uma lei ou contém algum vício a ensejar a inconstitucionalidade.
A.2) Controle Realizado pelo Executivo
É o controle realizado pelo Chefe do Poder Executivo através
do veto jurídico, aonde ele poderá sancionar o projeto caso entenda que é
constitucional, ou vetá-lo, caso não entenda.
A.3) Controle
Realizado pelo Judiciário
O Controle preventivo judicial ocorre quando o poder
judiciário exercer o controle constitucional sobre o projeto de lei.
Esse tipo de controle pode ser exercido sobre PEC ou projeto
de lei em trâmite na Casa Legislativa visando garantir ao parlamentar (único legitimado) o respeito ao devido processo legislativo (direito público subjetivo).
Trata-se de controle exercido no caso concreto de modo incidental.
Nesse tipo de controle o STF não analisa a matéria do projeto
de lei, mas somente se houve vício no procedimento e não no mérito.
B)
CONTROLE REPRESSIVO OU POSTERIOR
Conforme visto anteriormente, o controle repressivo é
realizado sobre a lei já promulgada, vigente. A verificação de
inconstitucionalidade deverá ser realizada sob o aspecto formal (processo
legislativo) ou material, e poderá ser: político, jurisdicional ou híbrido.
B.1) POLÍTICO
Verifica-se em Estados onde o controle é exercido por um órgão
distinto dos três Poderes, órgão esse garantidor da supremacia da Constituição.
Ainda não é pacífico o entendimento sobre a sua ocorrência no Brasil.
B.2) CONTROLE HÍBRIDO
No controle Híbrido, há uma junção dos sistemas Político e
Jurisdicional. Em alguns casos as normas são levadas a controle perante um
órgão distinto dos três Poderes (controle político), enquanto outras são
apreciadas pelo Poder Judiciário (controle jurisdicional).
B.3) JURISDICIONAL
O sistema de controle jurisdicional dos atos normativos é
realizado pelo Poder Judiciário, de duas formas:
- Controle
concentrado - é aquele realizado
por um único órgão. Pelo STF e pelo TJ.
- Controle difuso
– É aquele realizado por qualquer juiz ou tribunal (incluindo juizados
especiais).
EXCEÇÕES
AO CONTROLE JURISDICIONAL
Em regra, o controle repressivo é exercido pelo Poder
Judiciário, nas formas difusa ou concentrada.
Mas pode ser exercido também pelo Legislativo
(art.49, V, art. 84, IV, art. 68), ou pelo Executivo.
1
- CONTROLE REALIZADO PELO LEGISLATIVO
- Prevista no art. 49, V, da CF/88 - que estabelece ser competência
exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do
poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa.
Mencionado controle será realizado através de decreto legislativo a ser expedido pelo Congresso Nacional.
- Prevista no art. 62 da CF/88 - Em caso de relevância e urgência, o Presidente da
República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei,
devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional (Poder Legislativo). Entendendo-a inconstitucional, o
Congresso Nacional estará realizando controle de constitucionalidade.
2 - CONTROLE
POSTERIOR EXERCIDO PELO EXECUTIVO
Desde que não exista qualquer medida judicial em sentido
contrário, tecnicamente, poderá o Chefe do Executivo determinar a não aplicação
de lei flagrantemente inconstitucional.
3
- Controle posterior ou repressivo
exercido pelo TCU
O TCU poderá, sempre no caso
concreto e de modo incidental, apreciar a constitucionalidade de uma
lei e, se for o caso, deixar de aplicá-la.
Súmula 347/STF: "o Tribunal de Contas, no exercício de
suas atribuições, pode apreciar a
constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público".
Conforme anota Bulos, embora os Tribunais de Contas "
... não
detenham competência para declarar a inconstitucionalidade das leis ou dos atos normativos em
abstrato, pois essa prerrogativa é do Supremo Tribunal Federal, poderão, no
caso concreto, reconhecer a desconformidade formal ou material de normas
jurídicas, incompatíveis com a manifestação constituinte originária. Sendo
assim, os Tribunais de Contas podem
deixar de aplicar ato por considerá-lo inconstitucional, bem como sustar outros
atos praticados com base em leis vulneradoras da Constituição (art. 71,
X). Reitere-se que essa faculdade é na via incidental, no caso concreto,
portanto"[2]
B.3.1) SISTEMAS
DE CONTROLE JURISDICIONAL
Os sistemas de Controle judicial podem ser resumidos no
seguinte quadro:
O Controle judicial pode ser dividido em dois sistemas um subjetivo/orgânico e outro formal.
O critério subjetivo
pode ser exercido da forma difusa,
que é o controle de constitucionalidade que pode ser por qualquer juiz ou tribunal, e na forma concentrada, é aquele realizado
por um órgão que detém a competência originária para análise da questão.
Pelo Critério
Formal, pode ser exercido na via
incidental, pela análise de uma questão prejudicial do processo (a
análise da inconstitucionalidade leva em consideração um caso concreto), não é
o pedido principal do autor da ação, e pela via principal¸ a análise da inconstitucionalidade é o pedido
principal da demanda analisa uma questão abstrata (em órgão de cúpula, com
competência originária).
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LEIA TAMBÉM: DIREITO INTERTEMPORAL
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